Os problemas de interpretação do crime de formação de cartel, previsto no artigo 4° da Lei 8.137/90, têm levado ao oferecimento de denúncias — e eventuais condenações — por esse delito, ora em concurso material, ora em concurso formal, com o antigo artigo 90 …

Os problemas de interpretação do crime de formação de cartel, previsto no artigo 4° da Lei 8.137/90, têm levado ao oferecimento de denúncias — e eventuais condenações — por esse delito, ora em concurso material, ora em concurso formal, com o antigo artigo 90 da Lei 8.666/93 (atual artigo 337-F do Código Penal), que pune aquele que frustra o caráter competitivo do processo licitatório.

O artigo 4º da Lei 8.137/90 estabelece que:

“Constitui crime contra a ordem econômica: I – abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas; II – formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes […]”.

A despeito de a elementar “dominando o mercado” estar prevista apenas na modalidade do inciso I, há consenso doutrinário e jurisprudencial que também a figura do inciso II exige o domínio de mercado [1].

Isso porque, a fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas (alínea “a”), o controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas (alínea “b”) e o controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores (alínea “c”) refletem justamente um controle (domínio) sobre aquele mercado específico.

O artigo 337-F do Código Penal, por sua vez, pune a conduta daquele que “Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório”.

Não se olvida a aparente similitude entre essas figuras típicas, dado que em ambas há uma interferência no processo natural de competição. Mas apesar disso, elas não se confundem; a ratio legis do crime de formação de cartel é substancialmente distinta do injusto de frustração do caráter competitivo da licitação.

O fundamento de criminalização do delito de formação de cartel, seja na extinta modalidade do inciso I, seja no inciso II, é a defesa da livre concorrência e da atividade empresarial, como forma de proteção ao interesse do consumidor, evitando, assim, a “subversão de concorrência para não concorrência” [2].

O bem jurídico tutelado pelo crime descrito no artigo 4° da Lei 8.137/90 (I e II) é, em um plano mais amplo, a ordem econômica [3], que justamente pela sua característica supraindividual, encontra repercussão quando há interferência em um dos pilares fundantes da atividade econômica: a livre concorrência.

Assim, o crime de cartel consiste na aviltação da ordem econômica pelo desvirtuamento do processo concorrencial, atingindo interesses difusos (consumidores), que se manifestam para toda a sociedade.

A frustração ao caráter competitivo da licitação, hoje prevista no artigo 337-F do Código Penal, no capítulo XI (dos crimes contra a administração pública), encontra fundamento na proteção à lisura do processo concorrencial ocorrido no âmbito da administração pública. Assim, o que tem levado a jurisprudência – sobretudo dos tribunais superiores – a separar o joio do trigo é a elementar “dominando o mercado”, prevista no artigo 4º, I, da Lei 8.137/90.

Sendo o domínio de mercado o elemento diferenciador entre as duas figuras típicas, cabe aqui definir qual seria o alcance normativo da elementar “dominando o mercado”, com o propósito de estabelecer a diferença prática entre as condutas objetivas do artigo 4° da Lei 8.137/90 e 337-F do Código Repressor.

O Brasil não estabeleceu uma definição legal para domínio de mercado, missão essa que ficou a cargo da doutrina, jurisprudência e da legislação comparada. Apesar disso, o Brasil é quase uma unanimidade na exigência de um domínio de mercado entre os países que punem a formação de cartel no âmbito criminal.

Na Argentina, o artigo 4º da Lei 25.156/99, antiga lei de Defensia de la Competencia, definiu a posicion dominante da seguinte forma: “una o más personas goza de posición dominante cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la única oferente o demandante dentro del mercado nacional o en una o varias partes del mundo […] [4].

Para Rodolfo Tigre Maia, tal elementar consistiria em “reunir poderes necessários para direta ou indiretamente interferir, manipular e/ou controlar mecanismos envolvidos na formação dos preços dos bens e/ou serviços […] para influenciar as atividades destinadas à produção, à circulação e ao consumo destas utilidades no mercado” [5].

Nessa ótica, dominar o mercado é reunir poderes necessários para decidir quando se produz determinado produto ou se executa um serviço, quem usa ou consome, quando o faz e em qual quantidade, impondo uma espécie de monopólio ou oligopólio sobre os produtos e serviços essenciais — e até não essenciais — à subsistência humana.

De outro lado, o crime de fraude à licitação (artigo 337-F, CP) está voltado à dominação do certame licitatório em específico, e não do mercado do qual o produto ou serviço posto ao processo concorrencial público é integrante.

No julgamento do Recurso Especial n° 2.125.989, de relatoria do ministro Ribeiro Dantas, o Superior Tribunal de Justiça reiterou o entendimento de que “o ajuste voltado à dominação de um certame específico não permite nem sequer a acusação pelo delito de cartel (muito menos a condenação)” [6].

Outro dado importante é que o crime de cartel não estará configurado simplesmente pela quantidade de processos licitatórios vencidos ou concorridos, como se o critério quantitativo definisse a intenção dos agentes de dominar o mercado.

Por ocasião do julgamento do AgRg no REsp n° 1.810.038, o Superior Tribunal de Justiça manteve a rejeição de denúncia pelo crime do artigo 4°, II, da Lei 8.137/90, em caso que envolveu suposto ajuste de empresas em dois distintos processos licitatórios abertos pela Companhia Paulista de Trens Metropolitanos (CPTM), embora com o mesmo objeto [7].