A distinção entre ativismo judicial e judicialização da política é essencial para o controle democrático das decisões judiciais.

Há coisas que só o Direito brasileiro consegue: discutir por 15 anos um conceito e, ao final, não o ter. Escrevo sobre a distinção entre ativismo judicial e judicialização da política desde os anos 2000. Orientei teses sobre isso. Escrevi verbetes. Fiz palestras aqui e fora daqui. E, mesmo assim, a cada semana leio um acórdão, um parecer, um editorial ou um post que trata as duas coisas como sinônimos — ou, pior, que chama de “ativismo” toda decisão que desagrada e de “judicialização” toda decisão que agrada. Pior: professores dizem que essa distinção é irrelevante…!

Chamo isso de recalcitrância. Não é ignorância; é resistência. Uma resistência confortável, porque conceito impreciso é conceito manipulável. Se “ativismo” quer dizer qualquer coisa, então não quer dizer nada — e, não querendo dizer nada, serve para tudo. Vira aquilo que já denunciei tantas vezes: um enunciado performático. Diz-se “isso é ativismo” e pronto, o adversário está derrotado sem que se tenha feito um único argumento [1].

Do outro lado, diz-se “isso é apenas judicialização, fenômeno inevitável do constitucionalismo contemporâneo” e pronto, qualquer decisão está justificada sem que se tenha feito um único argumento. Dois atalhos retóricos que dispensam a fundamentação. A poluição semântica em torno da expressão já é, hoje, objeto de livro inteiro na doutrina brasileira, o que mostra o tamanho do problema.

Insisto, então, no mote que venho pregando: rigor dos conceitos. Não é fetiche terminológico de professor. É condição de possibilidade do controle democrático das decisões judiciais. Sem conceito rigoroso não há crítica; sem crítica não há accountability; sem accountability, a jurisdição vira loteria. E loteria custa caro.

E aqui está o ponto que quero enfatizar nesta coluna: a recalcitrância tem preço. Preço em dinheiro público, preço em desorganização administrativa, preço em desigualdade. Vejamos.

Venho dizendo que a maior economia de todas viria com um pouco de ortodoxia jurídica. Não é retórica. Os números estão aí.

Só a União desembolsou R$ 9,6 bilhões no cumprimento de decisões judiciais de saúde entre 2020 e 2024, em 23.046 ações, conforme dados do Ministério da Saúde. Até agosto de 2025, o governo federal já havia destinado R$ 1,84 bilhão apenas aos dez medicamentos mais caros adquiridos por ordem judicial, todos em ações individuais [2]. Quase 20% desse valor foi para um único fármaco cuja eficácia não é considerada suficientemente comprovada. Para dar escala: os gastos com decisões judiciais equivalem a quase 1/3 do orçamento anual do Mais Médicos, a quase metade do Brasil Sorridente, a 1/5 do Programa Nacional de Imunizações e ao orçamento inteiro do Samu. Alguém dirá: mas então não devia o Estado fornecer? Calma. Há outros modos de resolver esses tragic cases. O problema é que o Judiciário tornou esses casos “simples”. E manda fazer.

Nos estados, a judicialização responde, em média, por um terço dos custos com medicamentos [3]. E o estoque não para de crescer: o Judiciário brasileiro tinha, em 2025, cerca de 895 mil processos pendentes na área da saúde, contra 858,5 mil no ano anterior, segundo dados do CNJ.

Pois bem. Alguém dirá: “mas isso é judicialização, não ativismo”. Em parte é. E é justamente por isso que a distinção importa. Boa parte desses R$ 9,6 bilhões é judicialização legítima — direito subjetivo exigível, política pública inexistente ou gravemente deficiente, ordem universalizável. Outra parte, que é grande, não. Outra parte é ativismo puro: juiz que substitui o critério do legislador e do administrador pelo seu, sem passar por qualquer filtro. Sem o conceito rigoroso, não conseguimos separar uma coisa da outra — e, não conseguindo separar, ou defendemos tudo ou atacamos tudo. As duas posturas são igualmente irresponsáveis. Isso acontece em várias áreas, como, por exemplo, mandar comprar ônibus, construir escolas etc. Ou como os casos a seguir.

Repito, para que não haja dúvida:

1. Ativismo é behaviorista. O juiz troca os critérios do Direito pelos seus. Decide por intuição, por convicção pessoal, por vontade de fazer o bem. É, por definição, patológico.

2. Judicialização é contingencial. Decorre do desenho institucional, da Constituição compromissória, da inércia dos outros Poderes. Não é boa nem má em si. É bem-vinda quando a decisão passa pelos critérios; é perniciosa quando não passa.

Ativismo é atitude. Judicialização é fenômeno. Confundir os dois é como confundir febre com termômetro.

Volto ao caso que analisei nesta coluna e que continua sendo o melhor exemplo didático que conheço.

O juiz da 8ª Vara Cível de Campinas autorizou liminarmente — em poucas e mal fundamentadas linhas (Bernd Rüthers chama isso de “fobia metodológica”, caracterizando aquilo que Meyer-Hayoz denomina “carência fundamental de fundamentos”) — a matrícula de uma estudante no curso de medicina “mesmo sem ela ter concluído o ensino médio”. A decisão se baseou na capacidade intelectual (sic) demonstrada pela aprovação no vestibular da instituição. O juiz determinou que a faculdade permitisse que ela concluísse o ensino médio supletivo enquanto cursava a graduação.

Nos autos, a própria faculdade confirmou a matrícula e declarou não se opor ao pedido — mas enfatizou que a legislação brasileira exige a conclusão do ensino médio como requisito mínimo de ingresso no ensino superior. Diante disso, o juiz reconsiderou parcialmente. Reconsiderou. E continuou errado. Por quê? Porque o erro não estava no dispositivo; estava no método. E método não se corrige com meia-volta: corrige-se com critério.

Este é o típico caso do que chamo de Direito “dúctil”, “doce”, “fofo”. Há várias formas de fazê-lo. Uma delas é proferir uma decisão querida, bondosa, daquelas que ninguém ousa contrariar — e quem ousar será visto como má pessoa.

Afinal, quem seria contra plantar begônias na praça da cidade? Quem seria contra uma menina brilhante estudar medicina? Ou que o juiz mande comprar dois ônibus para as crianças de um lugar irem para o colégio, tudo sem licitação e sem ao menos verificar se não seria melhor construir uma pequena escola no lugar?

Eu seria. Não contra ela. Contra o método.

Decisões que tratam de direitos desse quilate devem passar por um filtro de três perguntas que chamo de Fundamentais. Respondida negativamente uma delas, a decisão está errada — e, mais do que isso, é ativismo judicial.